第二章 地方金融组织
本章对地方金融组织的主体和行为进行全面规制。内容共十条，第八条规定了地方金融组织的设立审批；第九条到第十五条规定了地方金融组织的经营规则；第十六条和第十七条为金融组织的退出与行业协会等。这种体例安排与企业运行规律相一致，符合立法逻辑和要求，便于理解执行。本次节选第十二条至第十五条进行释义。
第十二条 【经营禁止】
第十二条 地方金融组织禁止从事下列活动：
（一）吸收或者变相吸收存款；
（二）出借、出租或者变相出借、出租经营许可证或者批准文件；
（三）非法受托投资、自营或者受托发放贷款；
（四）法律、行政法规和国家禁止从事的其他活动。
【条文主旨】本条是关于地方金融组织经营禁止的规定。
【条文释义】
地方金融组织应当坚持合法原则、自主原则，积极开展自主经营活动，充分发挥金融资源的市场配置化作用，规范自身经营行为，不得触碰“行为红线”，防范金融活动中可能引发的风险，以维护金融消费者的合法权益。具体包括：
一、禁止吸收或者变相吸收存款
所谓吸收存款是指以非法牟利为目的，在社会上向不特定多数人吸收存款，承诺在一定时间内还本付息的行为。所谓变相吸收存款是指以非法牟利为目的，在社会上向不特定多数人吸收“存款”以外其他名义（如投资、集资入股等的名义）的资金，承诺履行与吸收公众存款性质相同的行为。
关于如何认定吸收和变相吸收存款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条作出了明确规定，包括：（1）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。只有行为人的方式符合这四个基本条件，才有可能构成非法吸收公众存款罪。可见，吸收或者变相吸收存款行为具有非法性、公开性、利诱性和不特定性的特征。
此外，吸收或者变相吸收存款作为破坏金融秩序的行为之一，可能触犯《中华人民共和国刑法》，涉嫌构成非法吸收公众存款罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，(1）扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；（2）数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；（3）数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
二、禁止出借、出租或者变相出借、出租经营许可证或者批准文件
所谓出借、出租经营许可证、批准文件，是指地方金融组织将自己或者他人的经营许可证或者批准文件以有偿或者无偿的方式临时交给其他市场主体使用的行为。其中，出租行为为有偿的方式，出借行为为无偿的方式。所谓变相出借、出租经营许可证、批准文件，是指地方金融组织对外虽不以“出借”“出租”的名义，但以有偿或无偿的方式将自己的“经营许可证、批准文件”交由其他市场主体使用的行为。
三、非法受托投资、自营或者受托发放贷款
非法受托投资，是指行为人以“承诺保本和固定年收益”进行所谓的“委托理财”。委托理财应当具有“在风险和收益分配上，委托方与受托方签订委托代理合同的目的是为了实现委托资产收益最优化，其投资风险由客户自行承担”的特征，类似这种保本保收益的“委托理财”不符合委托理财的性质和特征。相反，这种保本付息的承诺符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于非法吸收公众存款或变相吸收公众存款中“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报”的特征。这种“委托投资”的吸存方式也符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条所规定的“以委托理财融资租赁等方式非法吸收资金的”行为方式。行为人在名义上是受委托进行资产管理，但是这种委托依旧是以保本付息、承诺承担风险为前提，排除了资金提供人对具体投资行为的管理，这类行为本质上还属于非法吸收存款的行为。
非法受托发放贷款，是指公司从事经常性放贷业务活动收取高额利息，未取得金融监督管理部门批准从事对外放贷业务，扰乱金融市场和金融秩序，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》和《中华人民共和国商业银行法》等法律，其通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有经营性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。
根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕24号）第一条的规定：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。此举有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织的合法权益。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪的量刑幅度包括：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
第十三条 【审慎创新】
第十三条 地方金融组织在风险可控的前提下，可以依法开展业务创新。地方金融监督管理部门根据业务特点和风险情况，实施审慎监督管理。
【条文主旨】 本条是关于地方金融组织开展业务创新及地方金融监督管理部门实施审慎监管的规定。
【条文释义】
地方金融监督管理部门实施审慎监督管理，需要具体情况具体对待，即应当在对金融业务特点以及风险情况进行具体分析的基础上对其予以监管。
鼓励地方金融组织业务创新，对于激发主体活力、提高业务效率、扩大服务业态等都具有积极作用。但金融创新在带来便利的同时，也可能诱发风险，给监管带来挑战。结合近年来我国金融业发展过程中累积的经验，地方金融监督管理部门实施审慎监管的行为，是地方金融组织审慎创新发展必须坚持的方针。
第十四条 【金融营销】
第十四条 地方金融组织开展营销宣传应当遵守有关法律、法规的规定，对可能存在的风险以及责任应当合理提示或者警示，不得有下列行为：
（一）虚假或者误导性陈述；
（二）对投资收益或者投资效果作出保证性承诺；
（三）明示或者暗示保本、保收益或者无风险；
（四）超越核准的业务范围开展金融营销宣传；
（五）法律、行政法规和国家禁止的其他行为。
地方金融监督管理、市场监督管理、网络信息监督管理等部门按照国家有关规定加强对地方金融组织营销宣传、金融信息发布等事项的监督检查和协作配合。
【条文主旨】本条是关于地方金融组织开展金融营销宣传的规定。
【条文释义】
金融营销宣传行为，是指金融产品或金融服务经营者，利用各种宣传工具或方式，就金融产品或金融服务进行宣传、推广等活动。这一概念明确了金融营销宣传行为的行为主体、主要内容和主要形式。尽管没有清晰界定何为“宣传、推广等活动”，但金融营销行为核心在于“宣传和推广”，应通过行为的实质判断是否属于金融营销。
一、地方金融组织金融营销行为规则
本条第一款对地方金融组织开展金融营销活动作出规定。首先，对地方金融组织的金融营销行为提出最基本的要求，即应当遵守法律法规，不得超越法律规定开展金融营销活动。其次，要求地方金融组织在金融营销宣传过程中承担风险的合理提示或者警示义务。最后，通过列举与兜底相结合的方式对地方金融组织的具体营销宣传行为作出了禁止性规定。具体包括：
（一）遵守法律法规
地方金融组织依法开展经营活动，其金融营销活动应当遵守国家金融法律、法规和金融监管规章的规定，不得违反《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国广告法》等法律法规的规定。
（二）合理提示与警示
地方金融组织在进行金融营销宣传时，应当以通俗易懂的语言或者文字，向消费者和投资者如实披露可能影响其决策的信息，充分提示风险。未履行如实告知或者风险提示义务的，应当依法承担赔偿责任。
二、禁止行为
（一）虚假或者误导性陈述
金融营销行为在实质上仍属于信息披露，而信息披露对金融市场稳定和有序发展、维护金融消费者和投资者的合法权益起着至关重要的作用。虚假或者误导性陈述，是指信息披露义务人对有关信息作出与真实情况不符的描述，或者披露的信息隐瞒了与之相关的部分重要事实，未及时披露相关更正、确认信息，致使已经披露的信息因不完整、不准确而具有误导性。
本条针对地方金融组织的“虚假或者误导性陈述”，突出的是信息披露的不真实、不准确、不全面。消费者往往不具有识别和分析地方金融组织所披露信息的能力，从而依据虚假、片面的信息作出错误判断，导致自身的合法权益受到损害。本项规定对地方金融组织金融营销行为中陈述的内容作出禁止性要求，旨在强调所披露信息应真实、准确、全面，确保金融消费者和投资者能够依据真实准确的信息自主作出决定。
（二）保证收益或承诺保本、无风险
风险和收益在市场经济中相伴而生，收益以风险作为代价，而风险以收益作为补偿。投资收益或者投资效果是由市场决定的，其变动符合价格变动的基本规律，并受到多种因素的影响，难以对收益作出保证性承诺。同时，实践中对投资收益或者投资效果作出保证性承诺的情形，往往会与欺诈、高利贷、非法集资等案件有关，情节严重的甚至触犯《中华人民共和国刑法》，构成犯罪。因此，无论是明示或者暗示保本、保收益，或者无风险，均为本条例所禁止。
（三）超越核准的业务范围开展金融营销宣传
金融营销的营销对象是金融产品和服务，带有特殊的金融风险，有别于普通营销宣传，无论营销宣传主体，还是营销宣传业务范围或资质，都需要予以特别要求。首先，开展金融营销活动的主体具有金融业务资质，未取得相应金融业务资质的市场经营主体，不得开展与该金融业务相关的营销宣传活动。其次，取得资质的经营者应当在国务院金融管理部门和地方金融监督管理部门许可的金融业务范围内开展金融营销宣传，不得开展超出业务许可范围的金融营销宣传活动。最后，信息发布平台、传播媒介等依法接受取得金融业务资质的金融产品或金融服务经营者的委托，可以为其开展金融营销宣传活动。
（四）法律、行政法规和国家禁止的其他行为。
三、金融营销活动的监管主体及监管协作机制
本条第二款规定地方金融组织宣传营销活动的行政监管主体和监管协作机制。
（一）监管主体
地方金融组织营销活动由地方金融监督管理部门、地方市场监督管理部门、网络信息监督管理部门依据各自职能做好监督检查和协作配合。
地方金融监督管理部门是指县级以上人民政府设立的承担相应监督管理职责的政府有关部门，具体包括省、市、县三级地方金融监督管理部门。
地方市场监督管理部门是指负责市场综合监督管理、市场主体统一登记注册、负责组织和指导市场监管综合执法等工作的人民政府工作部门。我省市场监督管理部门主要是省政府直属的省市场监督管理局以及各市、区（县）的市场监督管理局。
网络信息监督管理部门主要是指国家网信部门、国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关。我省网络信息监督管理部门主要有中共陕西省委网信办（陕西省互联网信息办公室）以及各市、区（县）网信办、陕西省公安厅网监总队、陕西省市场监督管理局下设的网络交易监督管理处等。
（二）监管协作机制
地方金融监督管理部门与地方市场监督管理部门、网络信息监督管理部门等有关部门加强合作，建立健全协调机制，并根据各自的法定职责分工，监管辖区内的金融营销宣传行为。地方各金融监督管理部门之间，要通过沟通、协商等方式，统筹相互之间的规划、决策，完善各部门管理中的共性制度，整合各部门的执法力量与资源，达到各部门之间的合作与协调，消除部门之间、环节之间管理的冲突、重复与空白，降低行政成本，实现对金融营销宣传主体、对象以及行为的有效监督管理。
第十五条【金融消费者、投资者保护】
第十五条 地方金融组织应当建立健全金融消费者、投资者适当性制度，如实、充分揭示金融产品和服务的风险。不得向金融消费者、投资者推介与其自身需求、风险承受能力等不相符合的产品和服务；不得捆绑搭售产品、服务或者设置违反公平原则的交易条件，依法保障金融消费者、投资者的财产权、知情权和自主选择权等合法权益。
地方金融组织应当加强对金融消费者、投资者的信息保护，依法采集并确保信息安全；发生或者可能发生信息泄露、篡改、丢失的，应当及时采取补救措施，按照规定告知金融消费者、投资者并向有关部门报告。
【条文主旨】本条是关于金融消费者、投资者权益保护的规定。
【条文释义】
一、地方金融组织对金融消费者、投资者保护的主体责任
地方金融组织对金融消费者、投资者的保护责任，来源于相关金融产品和服务合同的约定，也有金融法的要求。作为金融组织应建立投资者适当制度，尽可能多地了解自己的客户，以便将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者、投资者；其核心在于对应的金融活动风险控制，避免金融消费者、投资者购买或者接受与自身风险承受能力不相匹配的金融产品或服务。
二、地方金融组织的禁止行为
本条第一款在明确地方金融组织保护金融消费者、投资者主体责任，即金融消费者、投资者享有财产权、知情权和自主选择权等合法权益的同时，也明确列举了地方金融组织不得实施的几种禁止性行为。其法理基础在于确保金融交易中的意思自治。防止交易过程中出现地方金融组织滥用自身优势地位，出现胁迫、隐瞒必要信息造成有损金融消费者、投资者意愿的交易行为出现。其目的在于保护金融消费者、投资者的选择权，确保交易的实质平等。具体包括：
（一）不得向金融消费者、投资者推介与其自身需求、风险承受能力等不相符合的产品和服务
（二）不得捆绑搭售产品、服务或者设置违反公平原则的交易条件实践中，应当鼓励地方金融组织在其业务规程中设立内部审查机制，及时发现并更正金融产品或服务中可能损害金融消费者、投资者合法权益的潜在问题；应当设立管控机制，在金融产品或服务营销宣传中遵循基本的程序和标准，加强对营销推广、合同签订等行为的监测与管控。
三、金融消费者、投资者金融信息保护
在现代金融市场中，金融产品和服务的推广、提供、履约等，都无法绕开对金融消费者、投资者金融信息的使用。一方面，合法利用金融信息资源，通过对投资者、金融消费者个人信息的收集、整理、分析，可以对金融消费者、投资者进行专属“画像”，能精准地提高客户服务的精准度和有效性，有效促进地方金融市场发展。但另一方面，也存在滥用金融消费者、投资者的个人金融信息，对其人格尊严、人身、财产造成侵害的风险。为此，本条第二款专门规定，地方金融组织对所收集信息及信息主体负有安全保障义务，凸显了这一问题的重要性和现实性。
金融信息，是指地方金融组织通过开展业务或者其他合法渠道处理的关于金融消费者、投资者的相关个人信息，包括个人身份信息、财产信息、账户信息、信用信息、金融交易信息及其他与特定金融消费者购买、使用金融产品或者服务相关的信息。这里关于金融消费者、投资者金融信息的“处理”，包括对金融消费者、投资者金融信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。显然，无论是“金融信息”还是“金融信息的处理”都是含义相对宽泛、适用范围较广的界定，如此规定将有助于保护金融消费者、投资者的金融信息权益，约束地方金融组织涉及客户金融信息的经营行为，也为地方金融监督管理部门实施对应的监管措施提供了法律依据。
